Adaptation des conditions d’exécution des contrats informatiques pendant la crise du Covid 19

Doit-on exécuter ses engagements aux échéances contractuelles pendant la crise du Covid 19?

Les échéances contractuelles ne sont pas reportées pendant la « période juridiquement protégée » instituée pendant la période d’état d’urgence sanitaire augmentée d’un mois, même en cas de difficulté d’exécution liée à la crise sanitaire. On sait que cette période a débuté le 12 mars 2020 et qu’elle prendra fin un mois après la fin de l’état d’urgence, soit le 24 juin 2020 inclus, dans l’attente de sa prorogation actuellement envisagée au 10 juillet ou au 24 juillet 2020 par le projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions (cette période a été définie au I de l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, telle que modifiée par l’ordonnance n° 32020-427 du 15 avril 2020 (portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19).

Ainsi, pendant l’état d’urgence sanitaire et la période de protection, les parties ne sont pas dispensées du paiement des sommes contractuellement dues, ni d’exécuter leurs autres obligations contractuelles (la délivrance des prestations), aux échéances prévues (art. 2 de l’ordonnance n° 2020-306 précitée).

Des délais de protection légaux ont été institués en cas d’inexécution

La règlementation reporte les sanctions prévues au contrat en cas d’inexécution des engagements, pour tenir compte des difficultés d’exécution de la crise sanitaire et du confinement. Pour la période comprise entre le 12 mars 2020 et jusqu’au 24 juin 2020 inclus, et toute prorogation à venir, jusqu’au 10 ou 24 juillet suivant le projet de loi actuellement en cours de discussion au Parlement-, grâce aux dispositions de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 précitée, les entreprises sont protégées des effets d’une astreinte, d’une clause pénale, d’une clause résolutoire ou d’une clause de déchéance susceptible de s’appliquer à l’échéance. En cas d’inexécution ou de retard d’exécution, les effets et sanctions de ces clauses sont paralysés, provisoirement.

Les intérêts de retard, c’est-à-dire les intérêts moratoires au taux légal, ou au taux conventionnel dès lors qu’ils ne présentent pas le caractère d’une pénalité, restent dus, le cas échéant. Cela découle logiquement du principe selon lequel les échéances ne sont pas modifiées, seules les sanctions sont reportées.

Les mécanismes pour calculer les délais du report des effets d’une astreinte, clause pénale, résolutoire ou de déchéance

Un dispositif complexe a été établi avec des régimes distincts selon que les astreintes ou les clauses pénales, résolutoires ou de déchéance sanctionnent l’inexécution d’une obligation née et/ou échue avant, pendant ou après la période juridiquement protégée.

AVANT LE 12 MARS

Pour les astreintes et clauses pénales qui avaient commencé à courir avant le 12 mars 2020, elles sont automatiquement suspendues pendant la période juridiquement protégée et reprendront effet dès le lendemain de cette période, soit le 25 juin 2020 ou toute prorogation suivant le projet de loi en cours de discussion (la prorogation de l’état d’urgence sanitaire est envisagée au 10 ou au 24 juillet 2020, ce qui proroge la période juridiquement protégée jusqu’au 10 ou au 24 août 2020 – à confirmer).

PENDANT LA PÉRIODE JURIDIQUEMENT PROTÉGÉE

Pour les astreintes et les clauses pénales, résolutoires et de déchéance qui sanctionnent l’inexécution d’une obligation échue pendant la période juridiquement protégée, elles sont réputées n’avoir pas pris cours ou effet pendant cette période. Si l’obligation n’est pas exécutée à la fin de la période juridiquement protégée, elles prendront cours ou effet après un report égal à la durée d’exécution du contrat qui a été impactée par les mesures résultant de l’état d’urgence sanitaire. Le délai de report forfaitaire d’un mois calendaire, institué par la première ordonnance et surnommé le « mois tampon », a été remplacé par un critère variable de ‘durée d’exécution impactée par les mesures résultant de l’état d’urgence sanitaire’, autrement dit, la durée pendant laquelle l’obligation est soumise aux contraintes liées à l’état d’urgence sanitaire qui « impactent » son exécution, donc depuis le 12 mars 2020 -au plus tôt-, ou depuis la date à laquelle l’obligation est née -lorsque cette date est postérieure au 12 mars 2020-, jusqu’à la date de l’échéance.

Il est intéressant de voir la sémantique des textes évoluer à la faveur de cette crise. Bien que largement utilisé verbalement, les juristes intégraient fort peu le vocable « impacter », dérivé de la langue anglaise, dans les actes. On lui préférait d’autres termes de la langue française (« affecter », « agir sur », « changer »). Il a fait son entrée officielle dans le vocabulaire juridique, semble-t-il.

Pour nous éclairer sur la mise en œuvre de ces dispositions inédites, on trouve, dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 précitée, deux exemples :

  • si une échéance était attendue le 20 mars 2020, c’est-à-dire huit jours après le début de la période juridiquement protégée, la clause pénale sanctionnant le non-respect de cette échéance ne produira son effet, si l’obligation n’est toujours pas exécutée, que huit jours après la fin de la période juridiquement protégée ;
  • si une clause résolutoire, résultant d’une obligation née le 1er avril devait prendre effet, en cas d’inexécution, le 15 avril, ce délai de 15 jours sera reporté à la fin de la période juridiquement protégée pour que le débiteur puisse encore valablement s’acquitter de son obligation avant que la clause résolutoire ne prenne effet.

ÉCHÉANCES POSTÉRIEURES

Enfin, pour les astreintes et les clauses pénales, résolutoires et de déchéance qui sanctionnent l’inexécution d’une obligation, autre que de somme d’argent, venant à échéance à une date postérieure à la fin de la période juridiquement protégée, elles bénéficieront, elles aussi, du report calculé, après la fin de la période juridiquement protégée, en fonction de la durée d’exécution du contrat qui a été impactée par les contraintes de l’état d’urgence sanitaire.

Ce dispositif est apparu avec la seconde ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 précitée, pour tenir compte des situations dans lesquelles, même après l’expiration de la période juridiquement protégée, certains débiteurs d’une obligation de faire se trouveront encore, du fait des difficultés imposées par le confinement, dans l’impossibilité de respecter les échéances auxquelles ils sont engagés. Le cas d’usage typiquement envisagé par les rédacteurs du texte concerne les contrats du bâtiment, avec l’exemple suivant : si un contrat de travaux antérieur au 12 mars 2020 prévoit la livraison du bâtiment à une date qui échoit après la fin de la période juridiquement protégée, la clause pénale sanctionnant l’éventuelle inexécution de cette obligation ne prendra effet qu’à une date reportée d’une durée égale à la durée de la période juridiquement protégée. Pour autant, cette disposition s’applique aux autres contrats, notamment les contrats informatiques.

Les obligations de somme d’argent ont été volontairement exclues du dispositif des échéances postérieures par les rédacteurs, au motif que l’incidence de l’état d’urgence sanitaire sur la possibilité d’exécution des obligations de somme d’argent n’est qu’indirecte et, passé la période juridiquement protégée, les difficultés financières des débiteurs ont vocation à être prises en compte par les règles de droit commun (délais de grâce, procédure collective, surendettement).

Cette disposition récente peut susciter une distorsion de traitement entre les contrats. Dans un contrat antérieur au 12 mars 2020, si un projet n’a pas été exécuté à son échéance du 20 mars 2020 (pendant la période juridiquement protégée), à peine de pénalités démarrant à cette date, ce retard d’exécution pourra être corrigé sans se voir appliquer les pénalités, jusqu’à huit jours seulement après la période de protection. Il est conféré au débiteur une marge de manœuvre assez réduite à la sortie de crise. Le retard de livraison dans un contrat antérieur au 12 mars 2020, s’il se matérialise beaucoup plus tard, à une échéance postérieure à la fin de la période de protection, le contexte sera en principe plus favorable et les contraintes minimisées mais il autorisera néanmoins un délai de correction presque équivalent (égal à la durée de la période juridiquement protégée, ou un peu moins, si l’obligation est née après le 12 mars 2020). On peut craindre des erreurs ou des contestations. C’est peut-être ce qui a motivé les rédacteurs à préciser que l’article 4 est supplétif. Les parties au contrat restent libres d’écarter ces dispositions ou d’y renoncer, par des clauses expresses notamment si elles décident de prendre en compte différemment « l’impact » de la crise sanitaire sur les conditions d’exécution du contrat, notamment pour les échéances postérieures. On ne peut que recommander de suivre cette voie et d’aménager le contrat d’un commun accord, dès que possible.

Les autres moyens juridiques pour adapter le contrat aux difficultés de la crise sanitaire

Une fois encore, les échéances ne sont pas reportées et il faut veiller à remplir ses engagements et à accomplir les diligences nécessaires, avant que les astreintes, clauses pénales, résolutoires et de déchéance de vos contrats redeviennent effectives, notamment, pour les obligations de somme d’argent, il est important de payer les sommes contractuellement dues ou bien demander judiciairement des délais de grâce (rééchelonnement ou report de paiement).

Bien évidemment, il est possible de mettre en œuvre parallèlement d’autres moyens tirés du contrat. L’ordonnance n° 2020-306 précitée ne les exclut pas.

Étant rappelé que les contrats doivent s’exécuter de bonne foi, les parties peuvent, par exemple, être amenées à modifier leurs échéances dans le cadre du pilotage d’un projet ou de la gouvernance du contrat, ou encore en vertu d’une clause de médiation, etc.

Les parties peuvent naturellement exercer leurs droits issus du droit commun des obligations, notamment la force majeure, l’imprévision, l’exception d’inexécution ou le risque d’inexécution, lorsque les conditions sont réunies. Concernant la force majeure, on doit vérifier qu’elle n’a pas été écartée par les parties, examiner la clause qui la définit, la période de suspension et les conséquences pour le maintien et la survie du contrat après la crise, ou, en l’absence de clause,  on applique les dispositions de l’article 1218 du Code civil et la jurisprudence applicable. Quand bien même le gouvernement a très vite reconnu le caractère de force majeure du coronavirus pour tous les marchés publics de l’État, au mois de février 2020, la force majeure ne s’applique pas automatiquement aux contrats et marchés privés. Elle s’apprécie au cas pour cas, pour chaque situation considérée. On la caractérise rarement, en pratique. Au demeurant, dans les contrats informatiques, les parties peuvent choisir, voire dans certains cas, elles sont tenues d’exclure la force majeure en cas de survenance d’évènements susceptibles d’affecter la continuité des services, notamment dans les secteurs d’activité réglementés ou considérés comme critiques (banque, assurance, télécommunications) ou pour les opérateurs et dans les secteurs d’importance vitale (art R. 1332 du Code de la défense). Dans ces secteurs d’activité, la continuité des services est imposée par les normes réglementaires et elle fait partie de la prestation délivrée.

Concernant l’imprévision, elle peut avoir été prévue au contrat ou, à défaut, elle résulte de l’article 1195 du Code civil. Pour exercer ce droit, il faut être capable d’apporter des éléments tangibles et concrets suffisants qui démontrent objectivement que l’exécution du contrat est devenue excessivement onéreuse pour une partie à cause d’un évènement imprévisible et que l’équilibre du contrat en est « fondamentalement altéré ». A la différence de la force majeure qui a vocation à suspendre l’exécution des obligations pendant la durée de l’évènement de force majeure, l’imprévision ne suspend pas le contrat et permet de demander la renégociation du contrat. Ce n’est qu’en cas d’échec des discussions, que les parties, soit conviennent la résolution du contrat, soit saisissent le juge d’un commun accord afin de procéder à l’adaptation judiciaire du contrat. Ce mécanisme est de manipulation délicate, il est soumis à forte interprétation et suscite des aléas. En pratique, il est surtout performant lorsque les parties ont initialement prévu, dans les contrats complexes, un seuil de déclenchement ou les cas explicites dans lesquels le mécanisme d’imprévision pourra être déclenché (par exemple : « au-delà de X% d’augmentation du coût de revient de la fourniture… »).

L’exception d’inexécution (art. 1219 du Code civil) est une mesure comminatoire qui consiste, pour une partie, à suspendre l’exécution de son obligation jusqu’à ce que l’autre partie exécute la sienne. Pour qu’une partie puisse valablement refuser d’exécuter son obligation alors que celle-ci est exigible, il faut que l’inexécution par l’autre partie soit suffisamment grave, en procédant à un contrôle de proportionnalité entre la gravité de l’inexécution et l’importance de l’obligation que l’autre partie refuse d’exécuter en représailles. On doit toujours vérifier que cette faculté n’a pas été écartée au contrat dans certaines circonstances habituelles, comme un simple retard de paiement ou la non-atteinte des niveaux de service, avant d’envisager de mettre en œuvre cette mesure. L’exception d’inexécution est également possible en réaction à un simple risque d’inexécution (art. 1220 du Code civil). Le texte pose des conditions strictes à cette possibilité : il doit être manifeste que le cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et les conséquences de cette inexécution doivent être suffisamment graves, ce qui suggère, là aussi, un contrôle de proportionnalité. Par ailleurs, l’exception d’inexécution n’est valable, en cas de simple risque d’inexécution, que si elle est notifiée dans les meilleurs délais au cocontractant.

Toute dénonciation des cas de force majeure, d’imprévision, d’exception d’inexécution ou de risque d’inexécution doit être notifiée au cocontractant selon les modalités énoncées au contrat, et à défaut de clause explicite, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie d’huissier (dès lors que les huissiers ont repris la délivrance des actes conformément aux instructions de la chambre des huissiers).

Les délais de résiliation contractuels sont augmentés pour terminer le contrat

L’ordonnance n° 2020-206 précitée accorde un délai supplémentaire de deux mois après la fin de la période juridiquement protégée, lorsque le délai imparti pour résilier le contrat ou pour s’opposer à son renouvellement a expiré durant la période juridiquement protégée (art. 5). La résiliation ou le non renouvellement du contrat peut ainsi être notifiée, suivant les modalités prévues au contrat, pendant la période juridiquement protégée augmentée de deux mois.

LEXITBE - Etat urgence sanitaire prorogé